有限责任公司设立协议与公司章程之间约定冲突的处理方式

自然人崔某与自然人芦某共同成立了一家医疗美容公司（以下简称“公司”）。崔某与芦某签订的设立协议中约定，公司为有限责任公司，从事医疗美容业务，注册资金1000万元。崔某以现金出资1000万元，芦某以自己在医疗美容行业的声望以及所带领的服务团队出资，崔某占70%股权，芦某占30%股权。在登记机关登记的章程中约定，公司注册资金1000万元，崔某现金出资700万元，占70%股权；芦某出资300万元，占30%股权。崔某将1000万元付至公司，公司成立，芦某及其服务团队在公司任职。数年后，公司及股东崔某起诉，认为芦某出资不实，要求确认登记在芦某名下的30%股权应归崔某所有。在这一案件中，反映出典型的设立协议与公司章程约定的内容冲突时，以何者为准的问题。

一、设立协议的性质

有限责任公司的设立，系由设立时的股东按照法律规定的条件和程序，组建公司并使其取得法律人格的一系列法律行为的总称。公司设立是全体设立人为了设立公司这一共同目的而进行的共同行为，公司设立的法律行为包括确定发起人、签订设立协议、制定公司章程、筹集公司资本、确定公司组织机构、办理公司设立注册登记等。

公司设立协议是指在公司设立过程中，由创始股东共同订立的关于公司设立事项和相互之间的权利义务关系的协议。设立协议的性质是合伙协议。创始股东之间的关系，各国立法例普遍认为是一种合伙关系，这种合伙关系始于协议成立之日，终于公司成立之时。设立协议是一种内部协议，所以不能约束设立中的公司或者设立后的公司，对创始股东之外的第三人也无约束力。

二、设立协议的主要内容

（一）设立时股东的出资额和出资方式，如采取货币出资还是非货币出资，注册资本采取实缴制还是认缴制等。

（二）股东不按照约定出资的违约责任。

（三）设立过程中的各股东的分工、设立中的责任承担以及公司未成立后的责任承担等内容。

三、设立协议与公司章程之间的关系

公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。违反公司章程，表现为对内部自治规则的违反，应当承担相应的责任。根据《公司法》第45条关于“设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程”以及第46条第2款关于“股东应当在公司章程上签名或者盖章”之规定，公司章程是由设立公司的股东制定、签署的。

公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式等事项，不仅是公司章程的绝对必要记载事项，而且也是设立协议的主要内容。公司实践中，往往是以设立协议为基础来制定公司章程。

虽然公司章程与设立协议关系密切，但是两者之间存在较大差异，尤其体现在它们各自的法律效力方面：

从效力的范围来看，设立协议只在创始股东之间具有法律约束力;而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中包括制定公司章程的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束；

从效力的期间来看，设立协议调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为，而公司章程的效力则及于公司成立后的整个存续过程。理论上来说，公司一旦成立设立协议就终止了，但对合同有效期内发生的涉及签约当事人利益的问题，该协议仍是处理相关争议的基本依据，但这种争议应是公司设立期间而不是公司成立后的行为所发生的争议，争议所涉及的利益应是签订协议的发起人的个别利益，而不是公司的整体利益。如果设立协议中有，但公司章程未涉及，又属于公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款虽可继续有效，但效力只应限于签约的创始股东，不能约束公司、后来的股东或者债权人等第三人。

四、案例分析

首先，芦某是否存在出资不实的问题。虽然芦某名下的300万元货币出资是由崔某支付的，但这是两股东之间的关系，与公司能否取得出资无关。本案中，1000万元注册资金已全部到位，不存在出资不实的问题。因此，无论公司还是崔某，都无权要求芦某向公司补足300万元出资本息。

其次，崔某是否有权主张芦某向其返还300万元本息的问题。设立协议明确约定了1000万元出资均由崔某支付，且从其后双方实际履行来看，也是按照设立协议约定履行的。虽然之后章程约定的内容与设立协议约定的内容不一致，但并无证据证明两股东变更了之前的约定，因此，崔某无权要求乙返还300万元本息。

再次，两股东在设立协议中约定芦某以声望及服务团队出资，从广义上说，是一种劳务形式，而劳务不符合非货币财产出资的要求，不能作为一种合法有效的出资方式。芦某如将其作为出资载入章程，公司不能接受，公司登记机关也不能进行登记，从法律后果上看，会因出资方式无效，芦某要承担出资不实的责任。但上述情况均不影响两股东之间设立协议约定的效力。

最后，如果崔某只出资700万元，公司有权主张芦某补足300万元出资本息，此时芦某不能以她和崔某之间的设立协议约定来抗辩，但芦某补足出资后，可以追究崔某违反设立协议的违约责任。